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1 CE
¿Que es un caso?
Es un problema práctico en el cual una persona C (el cliente), que se encuentra en circunstancias H (hechos), desea obtener un resultado R (un cierto estado de cosas). El cliente C, acude a un abogado para que este le consiga el resultado R, o al menos le indique como hay que hacer para conseguirlo. El conjunto de medios que permiten llegar a R partiendo de H constituyen la solución S. Tales son, según Carrió, los aspectos constitutivos de un caso. -
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¿CÓMO SE DEBE ESTUDIAR UN CASO?
Existen dos maneras igualmente insuficientes. La primera consiste en replicar con otra pregunta: “¿Qué caso?”. La segunda consiste en contestar con una prudente aseveración: “Debe estudiarlo bien y lo mejor que pueda”.
Carrió sigue la línea de desarrollo que abre la segunda respuesta.
Es fundamental estudiar a fondo el caso, para poder presentar argumentos de la manera más clara y concisa, para poder lograr el resultado (R). -
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Recurrir a una teoría general del caso
En virtud de la gran variedad de casos y las limitaciones que podrían establecerse para clasificar los casos en función de los distintos tipos de problemas que su estudio plantea y luego decir algo útil de ellos, tenemos que recurrir a una teoría general del caso. Sin olvidar que cada caso tendría sus particularidades y que sólo se trata de forma de acercarnos a las condiciones de posibilidad para toda argumentación y estudio de un caso. -
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Evaluación de los medios para obtener el resultado.
La labor de los abogados es una labor técnica; consiste en usar ciertos medios para alcanzar un resultado a partir de una situación problemática inicial determinada.
Los medios para alcanzar los resultados que se buscan pueden ser los más diversos. Desde redactar una denuncia hasta elaborar una tutela.
Las notas distintivas de la tarea del abogado son dos:
A) El resultado R.
B) los conocimientos jurídicos necesarios y suficientes para alcanzar el resultado. -
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Encontrar la solución más simple, segura y rápida.
En un caso jurídico puede que no haya ninguna solución que lleve desde H hasta R o que las soluciones posibles sean tales que ni el abogado ni el cliente estén dispuestos a alcanzar el resultado por medio de ellas.
La solución de un caso tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso. -
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Uso del silogismo jurídico y la lógica jurídica.
Algunos juristas consideran que el procedimiento judicial es una especie de silogismo práctico en el que la premisa mayor es una norma que asigna una consecuencia jurídica (C) a un supuesto de Hecho (H) y la premisa menor es el enunciado resultante de una inferencia -la calificación jurídica de los hechos- según la cual los hechos enunciados y probados F constituyen un caso particular de H. -
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Aplicación de hipótesis y métodos de prueba para razonmiento.
Para Popper el conocimiento racional se desarrolla por medio de intentos explicativos y contraargumentaciones, como un proceso inacabado de búsqueda de la verdad a través de la formulación de hipótesis y conjeturas que luego son sometidas a refutación y discusión crítica.
Kuhn propone una argumentación persuasiva que busca el consenso razonable de una comunidad, con respecto a los conflictos de interpretación, la elección de teorías y la toma de decisiones. -
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Lenguaje natural del derecho
La argumentación jurídica se desarrolla en el marco de la lengua natural en contextos intersubjetivos y comunicativos, está sujeta a controversia, posee presupuestos, implícitos, valores y no puede evitar la ambigüedad, la polisemia y la múltiple interpretación.
Se hacen uso de recursos, uno es la legislación y el otro es el precedente. -
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La nueva retorica jurídica
Introduce elementos no contenidos en la retórica antigua, ya que abarca el campo del discurso oral y escrito, mientras que la antigua se circunscribía a la palabra hablada; la nueva retórica no se circunscribe a los auditorios reunidos en una plaza pública sino que se ocupa de todos los discursos que buscan persuadir o convencer, incluso examina los argumentos que uno se dirige a si mismo cuando delibera íntimamente. -
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Discurso jurídico y la acción comunicativa
La comunicación no puede concebirse y no tiene sentido sin el entendimiento. Comunicarse, realizar acciones comunicativas, implica necesariamente adecuarse a las exigencias y parámetros que hacen que el entendimiento sea posible y con sentido.
Lo que en el discurso se hace es fundamentar, mediante argumentos o razones, una pretensión de verdad o de rectitud, pero de modo tal que se aspira a mostrarla válida, con carácter universal, al margen de cualquier determinación espacio temporal. -
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Uso de la pragmática y la argumentación.
Influye en la aplicación del Derecho, determina si un caso concreto se encuentra o no comprendido por las palabras en que se expresa una regla o normatividad. Se concluye:
1 Las reglas del sistema no solucionan los casos concretos y por ello se debe hacer uso de otros recursos al argumentar y justificar las decisiones jurídicas.
2 Para argumentar un caso no sólo se debe conocer las normas vigentes sino que se debe poder encontrar los argumentos y valores necesarios para persuadir al auditorio. -
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formular una solución provisional y probarla con los siguientes consejos. De aquí que Carrió proponga el siguiente procedimiento:
A. En relación con el R:
1. Averiguar bien que es lo que realmente quire C, para así poder:
2. Ver si eso se puede alcanzar a partir de H.
3. Si C quiere R1 porque no sabe que se puede obtener R2.
4. Decidir si estamos o no dispuestos a ayudar a C a conseguir R. Los criterios no pueden ser sólo económicos sino también éticos y políticos. -
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formular una solución provisional y probarla con los siguientes consejos. De aquí que Carrió proponga el siguiente procedimiento:
B. En relación con H:
1. Conocer H a fondo; conocer a H mejor de lo que los conoce C.
2. No aceptar como dogma la versión de C ni la de sus asesores, debido a la subjetividad con que verían las cosas.
3. En todo cuanto sea posible, formarse una opinión propia e independiente
acerca de H.
4. Pedir un memorándum completo de los hechos.
5. Hacer las cosas por nosotros mismos, no todo se puede delegar. -
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formular una solución provisional y probarla con los siguientes consejos. De aquí que Carrió proponga el siguiente procedimiento:
C. En relación con el nexo H-S
1. El estudio de H que se hace después de la parte inicial se debe hacer desde el punto de vista de una solución provisional S1.
2. S1 debe ser comenzada a ser puesta a prueba.
3. S1 es una especie de proyecto de puente que, una vez construido, nos llevará de H a R.
4. Para poner en practica la solución provisional hay que ver si está apoyada en H y estar lo más seguro posible de que conduce a R. -
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Reglas fundamentales para la solución definitiva.
Carrió propone dos Reglas Fundamentales para dar Solución
“Definitiva”, lo siguiente:
• La primera regla: hay que ver cómo encaja S en los otros problemas de C.
• La segunda regla, indica que hay que estar siempre dispuesto a revisar o areajustar nuestras soluciones “definitivas” tan pronto advirtamos que su puesta en práctica no arroja los resultados que se esperaban. Solo C sabrá realmente si, desde el punto de vista amplio de sus otros problemas o dificultades, S es una buena solución. -
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Argumentación del caso frente al tribunal.
Se pueden tomar dos caminos:
1. El método alternativo, donde se toma un caso real o imaginario dotado del máximo grado de concreción posible, y con él a la vista dar unas pautas o consejos sobre cómo debe argumentarse ese caso.
2.Un segundo método consistiría en ofrecer algunas indicaciones muy generales, válidas para un gran número de casos y un espectro amplio de situaciones jurídicas. -
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Aplicación de los principios jurídicos.
Principio jurídicoes la relación razonada que correlaciona un estándar establecido como relevante para el derecho con aquello que se deba relacionar, siendo la relación razonada el elemento determinante del principio jurídico, y el estándar, su esencia. -
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Recomendaciones de como argumentar un caso
-La primera recomendación: tratar, ante todo, que el tribunal nos oiga.
-La segunda recomendación: tratar de que el tribunal nos entienda bien.
-La tercera recomendación: es menester esforzarse por ver las cosas como uno las vería, si fuera el juez o el abogado de la otra parte. Es necesario no llenarnos de apasionamientos.
-La cuarta recomendación: conceder sin vacilar todo aquello en lo que razonablemente no podremos hacernos fuertes. -
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Recomendaciones de como argumentar un caso. parte 2.
-La quinta recomendación: presentar nuestro caso de modo que la solución que propongamos aparezca lo menos alejada posible de lo ya establecido.
-La sexta recomendación: si no podemos presentar nuestro caso de manera tal que la solución se apoye en lo ya establecido, tratar de demostrar que lo ya establecido no se refiere a nuestro caso. -
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Recomendaciones de como argumentar un caso. parte 3.
-La séptima recomendación. Evitar que nuestros argumentos puedan ser exitosamente rebatidos con el contra-argumento de que la solución que propongamos no puede ser generalizada sin grave detrimento para la seguridad jurídica.
-La octava recomendación: no usar argumentos puramente formales o que impliquen un manifiesto sacrificio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas o rituales. -
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Recomendaciones de como argumentar un caso. parte 4.
-La novena recomendación: no olvidar que contra lo que pudiera parecer, la constitución forma parte del derecho positivo, examinar entonces si en nuestro caso hay algún ingrediente que justifique la aplicación de preceptos constitucionales y la eventual intervención de la Corte Constitucional.
-La décima recomendación: no usar la agresión verbal como arma de persuasión.